STF: ativismo judicial e o aborto

A necessidade da separação dos Poderes não é atual; tal preocupação remonta à época de antigos pensadores como Platão, Aristóteles entre outros.

Pois bem. A inquietação consiste no fato de não permitir a concentração de poderes nas “mãos” de apenas uma pessoa, sendo que, com a repartição, um poder controlaria o outro, em um sistema de pesos e contrapesos.

No Brasil, a separação dos poderes é cláusula pétrea da Constituição Federal, portanto, imutável. Apesar dessa autonomia e independência, vivenciamos tempos estranhos, nos quais se faz presente um ativismo judicial exacerbado, com o Poder Judiciário imiscuído na esfera do Poder Legislativo. Exemplos não faltam, por mais que, às vezes, a resposta do Judiciário, à primeira vista, seja aplaudida por atender aos anseios sociais. O ato de julgar também é um ato vinculado ao direito posto, ou seja, ao arcabouço legal cuja responsabilidade pela elaboração das normas é privativa do Poder Legislativo.

Por evidente, que não se pretende um Judiciário engessado, mas a interpretação do julgador deve atender a aplicação da norma ao caso e aos fenômenos sociais que são mutantes; daí, advogados e magistrados não devem ser substituídos por computadores. Contudo, esta interpretação não pode chegar ao ponto de alterar a norma e/ou modificá-la. A aplicação analógica e os princípios constitucionais permitem ao Estado-Juiz uma maior liberdade na interpretação da norma posta ao caso concreto, sem por óbvio, legislar.

Em julgamento recente no STF, em que se decidia a revogação da prisão de pessoas envolvidas em um caso de aborto, o Ministro Barroso, ao proferir seu voto, ressaltou que a criminalização do aborto não é aplicada em países democráticos e desenvolvidos, como os Estados Unidos, Alemanha, França, Reino Unido e Holanda, entre outros. E concluiu:

“A interrupção voluntária da gestação não deve ser criminalizada, pelo menos, durante o primeiro trimestre da gestação. Durante esse período, o córtex cerebral – que permite que o feto desenvolva sentimentos e racionalidade – ainda não foi formado, nem há qualquer potencialidade de vida fora do útero materno. Por tudo isso, é preciso conferir interpretação conforme a Constituição aos Artigos 124 e 126 do Código Penal, para excluir do seu âmbito de incidência a interrupção voluntária da gestação efetivada no primeiro trimestre.”

Sem pretender adentrar à discussão se o aborto deve ou não ser legalizado, fato é que tal conduta é considerada crime no Código Penal, com exceção, evidentemente, daqueles autorizados pela lei e o aborto natural. Pretendeu o legislador ao criminalizar o aborto, a proteção do direito à vida do feto. O bem jurídico tutelado é a vida humana do nascituro. A legislação e a experiência alienígena invocada por Barroso poder-se-ia servir de inspiração à Academia e aos nossos legisladores, mas nunca como balizamento para aplicação de nosso ordenamento jurídico, principalmente quando diametralmente contrário à nossa legislação.

Sem críticas ao magistrado, mas a decisão deste não caberia modificar a Norma Penal ao ponto de descriminalizar o aborto nos três primeiros meses de gravidez, por maior que seja sua convicção pessoal como julgador sobre o tema, sob pena de permitir ao Judiciário fazer as vezes do legislador.

Por: Bady Curi Neto, advogado e ex-juiz do TRE-MG, fundador do escritório de advocacia empresarial que carrega seu nome.

 

 

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