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Rosane Ferreira , advogada graduada pela PUC MINAS/93, pós-graduada pela Newton de Paiva, Mestre em Ciência da Religião pela PUC Minas. Ex-colunista do Jornal da Alterosa - Coluna Direito de Família entre 2001 e 2011.

Os aspectos jurídicos do crime de aborto -por Tamara Santos

Tamara Santos – Advogada, Pós-graduada. Membro efetivo do Direito Simples Assim

Muito se tem  comentado sobre o crime de aborto, tema  que vem estampando os noticiários nas últimas semanas. Vale dizer que o crime de aborto está previsto no art. 124 do Código Penal Brasileiro, que dispõe: “Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos”.

O aborto é a forma de interrupção da gravidez, com a destruição do produto da concepção (embrião ou feto), inviabilizando a vida extrauterina.

O art. 124 do CP, em sua primeira parte, descreve o chamado auto-aborto: “provocar aborto em si mesma”. Trata-se de crime especial ou próprio  e só pode ser praticado pela gestante. A segunda parte do artigo, é disciplina o aborto consentido, em que a gestante é incriminada por “consentir que outrem lho provoque” (o aborto). Neste caso, a gestante não pratica o aborto em si mesma, mas consente que um terceiro o realize, vindo este a responder pelo crime previsto no art. 126, do CP, em que se comina pena mais severa.  O aborto também pode ser praticado por um terceiro sem o consentimento da gestante, conduta esta tipificada pelo art. 125 do CP, que estabelece uma pena mais grave (reclusão, de três a dez anos).

O Código Penal estabelece duas hipóteses em que se praticada a interrupção da gestação/aborto não haverá penalização, ou seja, duas causas excludentes da criminalidade, com previsão elencada no art. 128, incisos I e II. Admite o abordo nos casos em que não existe outro meio de salvar a vida da gestante (aborto necessário), ou nos casos em que a gravidez é resultante de estupro.  O inciso I trata a hipótese do aborto terapêutico ou necessário, onde se constata uma excludente de ilicitude pelo ato praticado, já que o legislador quis resguardar a vida da gestante nos casos em que gestação ofereça riscos à ela. Essa interpretação é extensiva aos casos em que se vê comprometida a saúde física ou psíquica da gestante.

No inciso II, temos a previsão do aborto sentimental ou humanitário, no qual a gestante vítima de estupro possui a faculdade de realizar o aborto. Neste caso, o aborto é uma questão secundária, pois é oriundo de um ato de violência.  Assim, o aborto sentimental, exclusivamente, sem exceção, terá que ser realizado por um profissional médico, que deverá colher o consentimento da gestante, pois somente ela pode saber o grau de rejeição à criança que existe em si. E quando a gestante não puder consentir, admite-se autorização por meio de seu representante legal.

Por outro lado, desnecessária a prévia autorização judicial, bastando para a prática do ato o registro de um boletim de ocorrência e a apresentação do documento ao médico. Todavia, o Ministério da Saúde, em março de 2005, editou orientação  de que não se faz necessária a apresentação de Boletim de Ocorrência  para caracterização do estupro, modificando o entendimento do ano de 1998 que exigia o BO para a comprovação .

Desta forma, havendo desconfiança nas informações prestadas pela vítima, o médico poderá acionar a polícia, que por sua vez, comprovada a farsa, instaurará inquérito por crime de aborto. Se o médico for induzido a erro inevitável, por parte da gestante ou de terceiro sobre a ocorrência do estupro inexistente, não responderá pelo crime de aborto (erro de tipo permissivo), nos termos do art. 20, §1º, do Código Penal.

Tais medidas asseguram a expressão de vontade da mãe, razão pela qual o legislador fez com que fosse preservada sua saúde mental. E no caso da interrupção da gravidez de feto anencéfalo, haveria o crime de aborto? A anencefalia, de acordo com as ciências médicas, configura uma malformação do sistema nervoso central.  Em decorrência disso, o anencéfalo carece de grande parte do sistema nervoso central, o que incapacita o feto para as funções relacionadas à consciência e à capacidade de percepção, de cognição, de comunicação, de afetividade e de emotividade, tornando a sua existência não só precária como efêmera.

Assim, tem-se que a interrupção da gravidez de feto anencéfalo não é considerada aborto, por força da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº. 54 do Supremo Tribunal Federal (STF). Segundo a decisão  é inconstitucional a interpretação de que interrupção da gravidez de feto anencéfalo seria tipificada nos artigos 124, 126, 128, incisos I e II, do Código Penal brasileiro.

Tamara Santos – direitosimplesassimadvogados@gmail.com

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